法金社第117期：互联网金融的监管互联网金融监管的五个维度：以金融消费者保护为核心杨东法学博士、教授，博士研究生导师中国人民大学法学院副院长研究领域：金融法、竞争法 正文笔者一直在研究金融创新与金融监管问题，从金融危机、金融消费者保护、金融服务为嵌入点，从金融创新和金融监管的角度谈谈互联网金融该如何监管。一行三会在密集调研互联网金融监管的底线、红线、非法集资等观点。虽然目前还没有出台具体的监管政策和方向，但是笔者认为，互联网金融监管的理念和核心，举措必须围绕着金融消费者保护展开。围绕着金融消费者保护，笔者提出互联网金融的监管应该有五个维度：互联网金融产品的监管；互联网金融产品销售过程的监管；互联网金融产品销售之后的纠纷和解决机制构建；互联网金融平台的监管；互联网金融监管体制构建。基于以金融消费者保护为核心价值理念，笔者认为对于互联网金融的监管应该是以行为监管、功能监管为主导，审慎监管为辅助。第一维度，互联网金融产品的监管目前互联网金融产品越来越多，和传统金融产品的最大区别是强调通过互联网渠道构建金融产品的销售。最为典型的是余额宝等各类“宝”，互联网公司和基金公司进行合作，基金公司有金融牌照，而互联网公司没有牌照（但向证监会申请了支付销售的许可），利用其充分的渠道，低成本高效率地销售互联网金融产品。与基金公司等传统金融机构进行合作过过程中，实际上互联网金融公司已经开创出了新的产品创新。像各类“宝”不仅仅是简单的基金销售的通道，本身已经有很多创新，用户体验也是大不相同。从金融产品的监管角度来说，互联网金融产品的创新，必须掌握几点，一是应该获得金融产品销售的机构认可和允许虽然没有金融机构牌照，但是应该得到金融监管部门的相关认可和批准；二是销售金融产品的平台应该有合法机制，而现在的P2P缺乏正规金融机构的牌照，虽然不是金融机构，但是应该作为类金融机构的监管措施，准入门槛、日常经营风管控等等需要监管。第三，互联网金融创新产品和传统金融衍生品最大的区别是直接强调了金融脱媒。最近一段时间在讨论到底是金融脱媒还是金融转媒。笔者认为，无论传统金融机构金融产品还是新的互联网金融产品，虽然媒介已经从传统金融机构转向了互联网金融公司的金融媒介，以致于提出了新金融媒介这样的理论，包括一些专家也已经提出了金融媒介转换的观点，但笔者认为，互联网金融产品创新过程中根本特点就是金融脱媒。新金融媒介和传统的金融媒介有非常大不同，在很大程度上通过互联网渠道大大实现了金融脱媒本身的进度和深度。虽然产生了新的金融媒介，并且没有搞清楚如何监管，但金融脱媒本应该重视的。至对这个新媒介该如何监管，是另一个金融产品创新的问题。 金融脱媒无非是两大类，一是作为直接金融的证券交易所的脱媒，比如众筹，二是间接金融机构脱媒，也就是P2P、阿里小贷、余额宝等。关于交易所金融脱媒的众筹模式如何监？上交所、深交所的主板、创业板以及去年正式被国务院认可的新三板，都已经纳入到证监会的监管体系当中，其他的区域性股权交易中心、股权交易所、金融资产交易所，尤其是股权众筹等网络交易平台，不可能都纳入证监会监管体系，但可以考虑通过证券法的修改，纳入到证券的规制范围之内，即扩大证券的范围，导入金融投资商品、集合投资计划等抽象概括性的概念，或者导入类似美国法的投资合同的概念。也就是说，正规监管的交易所之外的其他各类交易所，像金融资产交易所、艺术品证券化交易所、股权众筹交易所等，可以由证券的概念来加强监管，即以信息披露为核心采用行为监管和功能监管。在互联网金融产品创新过程中我们应该如何对待？它的金融产品创新和传统金融衍生品的创新，传统金融资产证券化创新到底有什么区别？我们必须认识到这样的新特点，包括金融脱媒、交易解决的快速高效。这里需要注意一个问题，虽然有了新的创新，但是往往会伴随着与传统金融创新相融合。比如资产证券化，像宜信等P2P，实际上在过程中已经有了资产证券化的方式，包括美国Lending Club，实际上是把债权进行证券化，构建交易平台。而且这个交易平台在 未来不仅仅是资产证券化的交易平台，保险、银行、信托等等综合类混同性金融创新交易平台会在这个大平台上进行交易，如陆金所计划构建这样大平台。互联网金融产品创新会加剧混业、大融合和金融产品的复杂化。一方面使金融脱媒，好像使金融产品更加简单了，资金融通更加容易了。通过互联网这样的模式，使得金融创新回归了资金融通服务于实体经济的本质，这样本质的回归理论上讲是非常好的。但是我们发现这样的回归会带来更大的风险，再加上所集聚的消费者客户信息、风险问题、安全问题都会在这个平台上集聚，所以新的金融创新所带来的新的金融危机风险也会隐含在其中。既有新的方式，又有传统的资产证券化金融产品创新模式在里面，所以风险会更复杂。围绕着金融消费者保护展开新的金融产品创新。以前金融产品创新只是产品创新，而现在互联网金融产品创新和金融组织业态创新、交易所平台创新相融合。也就是以前的交易产品分场外和场内，私募的时候在场外，标准化的金融产品会逐渐向中心集聚，场内、场外的产品交易是区分得非常清楚的。但是互联网金融创新之后使得场内、场外区别越来越模糊，随时都可能在网上形成一个新的交易所，形成一个交易中心。特别强调的是，互联网金融创新的一个核心特点就是场内、场外交易概念越来越模糊，而且使得金融产品创新和交易所平台创新更加模糊，更加紧密联合在一起。总而言之，围绕着互联网金融产品创新所带来的复杂性，既有新的东西，又和传统的金融产品创新复杂地结合在一起，这就是我们需要监管。第二个维度，在互联网金融产品销售过程中监管也就是直接面对消费者，直接面对网络用户时，传统的金融产品的销售创新是什么样的。传统金融产品的销售无非两种，一种是场内，场内买金融股票、金融产品，一般法律监管，主要围绕着场内的产品进行监管和立法的。2000年以来发现场外的金融产品的销售规制越来越重要，特别是以2008年金融危机为代表，场外的一对一的金融产品交易的监管越来越重要。2008年金融危机以后大家发现必须对场外的一对一金融产品的销售进行监管，从而保护消费者。场外的金融产品的销售，也就是金融零售市场，越来越成为政府监管立法的重要内容。而金融产品的零售市场所要掌握的，包括金融消费者的四则原则：一是充分的信息披露，其中场内的信息披露是一对多的，是广而告之的，场外的信息披露强调一对一的；二是必须让消费者充分了解你这个产品卖的是什么东西，需要尽到充分的说明义务；三是零售金融产品销售必须遵循适当性（适合性）原则，不能将高风险的产品卖给承受不了高风险的消费者，应该将风险和收益率相匹配的产品卖给消费者；四是冷静期制度（cooling off)，场外一对一的金融产品，买了之后的一周时间内可以退，交易所内标准化金融产品一旦买来之后是不能退的，但是场外的商品交易一周内还可以退。依据传统的场内、场外对消费者保护体制的不同，我们可以发现互联网金融、互联网交易平台又出现了巨大变革。就是原来分得很清楚的场内和场外、批发和零售这两个不同市场所采取的法律规律是不同的。但是到了互联网金融将场内和场外打通，将一对一和一对多的产品销售打乱了。哪怕是私募的，比如众筹，原来是私下的，但是通过互联网后就变成了公开的，就算是像陆金所这样完全一对一模式，和线下的销售员对客户的一对一销售也是不同的。所以我们必须考虑 到互联网的特性，最大的特性就是通过这个平台使得线下的一对一模式通过互联网后变成了公开模式，也就是私募不再是私募，私募和公募概念越来越模糊，场内场外越来越模糊，金融机构和非金融机构越来越模糊，甚至批发市场和零售市场也变得模糊，从法律上讲，概念、定义、范畴、制度体系等都可能变得混同和模糊。我们必须重构对于互联网金融产品销售过程中的消费者保护措施。必须注意以下几点，一是风险提示，和原来的传统金融法是完全一致的；二是在网上销售金融产品时采取适当性原则，原来在场外只能一对一进行交易，而到场外只能依据大数据判断，应该强调将适当的互联网金融产品销售给合适的消费者；三是给予更多网上金融消费者以更多选择权和对他的保护。特别是信息披露，一定是有针对性的，有效的，要标出重点信息条款，在网上更容易做到重点信息披露的有 效性。四是导入冷静期制度。第三个维度，构建高效快捷便利的互联网金融产品的事后纠纷的解决机制如果消费者购买金融产品之后发现有问题，如何得到快速有效的解决办法。可以在网上购买金融产品可能存在很大问题，一是证据问题，网上的电子合同是否有效，是否是具有法律依据的电子合同，因为电子合同是很容易被篡改的，很容易进行伪造，那么这里就必须考虑有效证据，包括时间戳，你当时签订的合同是需要通过时间戳认证的，但是目前还没有展开，需要进行推广。电子合同说起来是事后的纠纷解决，实际上事前就要做到充分的证据保障；二是通常网络交易迅速、量大，但是每笔的交易金额可能非常小，如果靠法院成本太高，如果靠集团诉讼必须有法定依据，否则实现不了，如果靠仲裁花费也太高，只有靠调解。网上高效快捷的调解机制是互联网金融创新纠纷解决机制的必然选择。我们去阿里巴巴调研时发现，阿里巴巴已经构建起了非常庞大的网上快速高效便捷的纠纷解决机制，形成了庞大的类司法救急体系，有几千个网络调解员。笔者对全世界金融纠纷解决机制做过充分调研，发现互联网金融纠纷解决机制特别应该吸收金融纠纷解决当中的FOS（金融督察员/金融审查员机制）。结合了调解和仲裁的各自优势，但是又不同于调解和仲裁，在网上可以快速高效的解决，而且不需要见面，根据大数据、信息直接可判断谁对谁错，应该赔多少。在当场督察员作出裁定之后，金融机构必须接受，而且消费者还可以再起诉。F0S是快速、小额的纠纷必须要考虑的。第四个维度，互联网金融平台的监管互联网金融监管不仅体现在金融市场客体要素的统合，作为客体要素“生产者”的金融组织的统合也是重要一环。在金融商品、金融服务不断统合的潮流之下，金融机构已不如以往仅单纯从事单一业务，而是转向业务多元化及跨业经营、综合经营，同时向大型化、集团化发展，使得金融服务业市场进入“金融百货化”的新时代。金融机构开始提供全方位一站式服务以满足金融服务利用者、消费者的各种各类的金融服务需求。传统的银行业、证券业、保险业等金融行业往往是各司其职，各尽所能。进入21世纪以来，金融行业的各金融机构都开始向不同种类的业务领域进军。特别是在其业务的销售、推广环节，金融组织的统合规制趋势越趋明显。随着金融混业经营趋势的加强，金融集团公司、金融控股公司如雨后春笋般出现。迄今为止各国形成了两种主要的金融混业经营形式，分别是以德国为代表的全能银行制和以美、日为代表的金融控股公司制。全能银行制就是在金融机构内部设置若干业务部门全面经营银行、证券和保险业务，包括全面的存贷款、证券、结算、租赁等。而美国金融混业经营主要采取的是金融控股公司模式，1999年美国国会通过了《金融服务现代化法案》，废除了《格拉斯—斯蒂格尔法》，该法案允许成立金融控股公司控制或拥有商业银行、投资银行、保险公司，商业银行也可以以金融控股公司形式提供包括证券和保险业务在内的全面金融服务。该法以金融控股公司的形式确立了未来美国金融业混业经营的制度框架。通过金融控股公司的设计，母公司只需投入少量资金，即可控制整体庞大金字塔的基层营运单位，对金融业者跨业经营的发展，经营成本的降低和整体竞争力的提升发挥了重要作用。金融组织的统合规制在世界范围内已有所印证。如美国1999年GLB法的规定，将以往根据受理业务主体不同（银行、证券公司、保险公司）而进行的金融监督制度，伴随着相互交叉，按照功能（银行业务、证券业务、保险业务）分别整理修正，以往针对不同组织而进行的分业监管模式实际上已经只是徒具形式。自此，美国真正进入了混业经营的时代，金融控股公司等金融统合组织获得了高速发展。除美国外，英国、德国、欧盟、澳大利亚、日本、韩国等，都在20世纪末21世纪初，纷纷出台《金融控股公司法》、金融集团的治理等相关法律法规，实现了对金融机构、金融组织的统合规制。是以，笔者认为，互联网金融的发展，充 分体现了大融合、大混业、大金融的趋势，在此大背景下，金融组织的统合规制是金融商品、金融服务统合规制的传递与延续。金融商品、金融服务的规制统合是一个引子，金融组织统合规制是金融市场整体统合规制体系的核心。第五个维度，互联网金融监管体制的问题传统的金融监管无非有两大块，一是审慎监管，比如对金融机构的监管，说白了就是保护金融机构的，避免金融机构倒闭；二是行为监管，是保护金融消费者的，从英国金融监管改革，澳大利亚金融监管改革，包括美国本来想推进的金融监管改革，也都表明了金融监管的趋势必须掌握审慎监管和行为监管。在互联网金融创新中更应该掌握这一点。首先对本来没有金融牌照的互联网金融组织进行监管，恐怕不能按照金融机构的要求监管，但是应该掌握其具体特点，同时又不能没有门槛。美国保障机制做得不是特别好，因为有大数据、信用体系，但是英国保障性机制做得非常全面。在类金融机构监管措施中应加强对平台的，无论是P2P平台还是众筹平台，都应该有 类金融机构的监管措施，保证准入金、保证金、准入门槛、防止平台受到攻击的安全问题。尤其是当前最受关注的，比如各类宝、移动支付、手机金融。如果手机丢了怎么办?密码认证手段恐怕不行了，现在正在探索手纹的，或者是声波、脑波等等认证方式。最近上海来谊电子商务公司设计出非常可靠的软件认证基础。互联网金融安全认证是监管者需要考虑的核心问题。除了这几个问题还有中央监管和地方监管，十八届三中全会以后中央监管和地方监管的分工协调机制是新的举措和亮点。对于金融创新的监管全部交给中央是不行的，几大交易所可以交给中央，可是除了几大主要交易所之外的其他交易所可以交给地方政府。比如地方金融办就应该起到对金融创新本身的监管，比如P2P平台、众筹平台，很多情况下天高皇帝远，这时候地方政府应该采取相应的措施。因为互联网金融是最具创新的模式，这里就应该特别强调中央监管和地方监管的分级体系。2008年金融危机好像是因为金融混业造成的，但是2008年之后金融混业态势正在加剧。那么互联网金融的发展使得这种混业的趋势更 加明显。不管是金融机构、金融业态、证券、银行、保险、信托本身内部的融合更加加剧，特别是金融业态本身和互联网业态之间的融合也越来越加剧。互联网金融最大的特点是大融合、大混业、大金融趋势。基于这种趋势，金融也应该实施大金融的监管模式。所以笔者提出了金融统合监管理论，金融消费者保护和金融服务的统合监管理论，必须强调监管一致性、监管统一性、监管规则相统一。这里面临着一行三会的监管格局，我们发现一行 三会各有各的监管思路，各有各的立场、方式和方法。中央一再强调专门出台了以人民银行牵头的一行三会的监管协调机制。但是一行三会的分业监管体制短期内是无法打破的。（本文主要内容发表于《清华金融评论》2014年第10期，经作者授权转载。责任编辑2016级法学硕士研究生罗浩亮。）